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施茹冰律师 施茹冰,女,汉族,法学本科毕业,现为河南竞远律师事务所专职律师。专业领域:民间借贷纠纷、人身损害赔偿、婚姻及继承纠纷、房地产纠纷、交通事故和医疗事故纠纷等。施茹冰律师认为,要做律师,就要做一个让当事人值得信任的... 详细>>

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律师姓名:施茹冰律师

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损害赔偿

概论民事责任的归责原则

民事责任,是指民事主体因违反合同或者不履行其他义务所应承担的对其不利的法律后果,是事后的追究,具有强制性、财产性和补偿性等特点。

民事责任的归责原则是指由特定机关(法院、仲裁机关)依法对行为人的民事责任予以追究而进行的判断和确认,也即承担民事责任的原则,虽然这一原则是民法上既成已久的观点,有很多专家学者著书立说,但因原则理论性太强,实践中很多司法人员对这一理论不重视或理解不深,虽然对于具体常见类型案件处理的结论一般也不会出现大的错误,但对于判裁、辩论的说理和法律引用、适用经常出现偏差,遇到复杂疑难案件往往无所适从。本人作为最低层法律工作者结合自己实践、体会,查找、参考了大量资料,在此对民事责任归责原则这一问题作比较全面深入的阐析、归纳,不妥之处欢迎指教。

最早的法律责任是野蛮原始的,“以复仇或报复为形式的惩罚是种最古老的保护利益和维护权利的方式——”,欠债还钱、杀人偿命是人们对法律责任的最通俗的解释,随着民事责任可替代性、文明性的进步和社会的发展,民事责任的归责原则也是变化着的。自罗马法以来,各国立法多规定“过错责任原则”为民事责任的一般原则,但到上一世纪,随着工业化的发展,危险作业和契约关系的增多,为了更充分地保护弱者和诚信方的合法权益,平衡各方利益,又出现了“过错推定责任”、“无过错责任”和“公平责任”原则。我国的《民法通则》在确认“过错责任”为一般原则的基础上,同时又规定了“无过错责任”及“公平责任”原则。

一、过错责任原则和侵权责任

因过错责任产生并主要适用于侵权领域,所以在此将两者放在一起讨论。

所谓民法上的过错,就是违法行为人对自己的行为及其后果的一种心理状态,它分为故意和过失两种。故意是指行为人明知自己行为的不良后果,而希望或放任其发生的心理,也即直接故意和间接故意。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生不良后果由于疏忽大意没有预见,或者已经预见而轻信不会发生或自信可以避免的心理,也即疏忽大意的过失和过于自信的过失。故意和过失的区分,在刑法上对于定罪量刑有重要意义。如故意致人重伤的定故意伤害罪,而过失致人重伤的定过失致人重伤罪,具体刑罚的规定差别很大,但在民法中,确立行为人的民事责任,一般不因行为人的故意或过失而不同,不管是故意伤害还是过失致人伤害,其承担的民事责任除了刑事附带的民事赔偿案中无[page]精神损害赔偿外是没有什么区别的。

在我国,《民法通则》第106条第2款规定,“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任”,是被公认的确立过错责任原则的法律规定。这一原则的确定,为民事主体的行为确立了标准,它要求行为人要尽到对他人的谨慎和注意,努力避免损害后果发生,即要做个“谨慎人”。在审判实践中,判断行为人是否有过错,要以行为人的预见能力和范围为基础,而预见能力和范围,一般根据三方面因素来确定,一是造成损害时的业务的性质;二是实施某种行为时的客观情况;三是行为人的个人才能。如一位老猎手打兔子,不远处有人,兔子未打中,却将人打伤,因其是位老猎手,具有多年打猎经验,枪法一直很好,据此分析其开枪时的心态为相信自己不会伤到人,主观过错应

为过失,是过于自信的过失。但如果是一位新猎手,自知枪法不是很准却开枪,放任致人受伤的可能,其主观过错应为故意,是间接故意。

适用过错责任贯彻的是“谁主张谁举证”原则,即受害人在主张加害人承担民事责任时,要举证证明加害人对损害的发生具有主观过错,即具有故意或过失,如不能举证证明,则其主张将不能成立。由于过错本身是一个不断发展的概念,随着政治、经济、科学技术及人们知识水平的不断变化而变化,在许多情况下,由于现有科技水平和知识水平的限制,很难确定行为人是否具有过错,且在一些特殊领域,要探究行为人主观上具有故意或过失几乎不可能,为了保护相对人的合法权益,相应而生了过错责任原则的特殊适用方法——过错推定责任。

推定是指根据已知的事实推出未知事实的一种判断方法或判断过程,过错推定,是指为了保护相对人或受害人的合法权益,法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下,行为人才可以不承担责任,过错推定是过错责任原则的特殊形式,系采用举证责任倒置来完成的。显然,适用过错推定等于免除了主张行为人主观过错的举证责任,只要符合特定情形,就应由被告(行为人)就自己无过错承担举证责任,毫无疑问,更有利保护受害方的合法权益。

侵权责任是传统民法中主要的民事责任的一种,是典型的适用过错责任原则的,一般情况下,按“谁主张谁举证”原则确定侵权人的过错,在特殊情况下,为了更有利于保护受害人权益,适用过错推定,采用“举证责任倒置”来确定侵害人的过错,《民法通则》第121、125、126条关于职务侵权行为、地面施工致人损害、工作场所致人损害就是采用过错推定来追究侵权人的民事责任的。传统民法中对过错推定是不能随意适用的,一般仅限于法律的明确规定,如安徽省高级人民法院于1999年1月通过的作为省内法院审判依据的《全省法院审理损害赔偿案件研讨会纪要》曾作出明确要求,“对法律有明确规定的一些特殊侵权行为,实行举证责任倒置。”但随着社会的发展、法治的进步,这一传统已被打破,2001年12月施行的《民事证据规定》第十四条第(11)项就规定,“医疗行为引起的侵权纠纷,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”,这是更有利于受害者而进行举证责任倒置的明确规定,在《民事证据规定》中,还有多处具体的举证责任倒置的规定,另外,除这些明确规定可直接适用举证责任倒置而实行过错推定的外,《民事证据规定》第七条规定,“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”,这意味着法官在审理案件时,可根据具体案件特殊情况决定适用举证责任倒置,即实行过错推定来确定侵权人的主观过错而要求其承担民事责任。[page]

侵权民事责任的归责原则主要是过错责任原则,含过错推定责任原则,且随着社会发展进步和更进一步保护受害者利益,在特殊情况下,过错推定原则有可广泛采用的倾向。另在《民法通则》规定的几类特殊侵权的民事责任中,有几类是适用无过错责任原则的,如产品缺陷致人损害、高度危险作业致人损害的民事责任。

二、无过错责任原则和合同责任

无过错责任原则,是指不问行为人主观上是否有过错,只要行为与损害后果间存在因果关系,就应承担民事责任的归责原则,也叫严格责任原则。适用无过错责任原则,受害人不必举证证明行为人主观上有过错来支持自己的主张,行为人也不能以自己主观上没有过错来抗辩。法院在处理案件时也不必考虑行为人主观上是否具有过错,无疑更有利于受害人获得司法保护。

无过错责任原则是在19世纪伴随着现代化工业大生产而发展起来的。现代工业社会是事故频繁的时代,这种事故多是在合法而必要的活动中由难以发现的工业技术缺陷引起的,常具有频发性特点,它所造成的损害又极为巨大,受害者众多,如果要求受害人举证加害人主观上有过错,则是非常困难的,如果坚持过错责任,受害人利益将得不到有力保护。因此,各国先后通过立法和判例,逐步确立了无过错责任原则。

我国《民法通则》第106条第3款规定,“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”。这是适用无过错责任原则的原则性法律规定,具体的适用范围由法律作出特别规定,如高度危险作业、动物致人损害、环境污染(无从探究其主观因素,由法律直接规定予承担责任),是我国《民法通则》规定的适用无过错责任原则的几类特殊的侵权责任。

无过错责任原则是在侵权领域产生的,但随着契约、贸易关系的增多和发展,适用最广泛的还是在合同违约责任的领域。

先看下面两则简单的案例:

1、乙客运公司的客车在路上行驶时与丙车发生交通事故,丙车负此次事故的全部责任(有公安交警部门的责任认定书),造成乙公司客车上乘客甲受伤,作为甲选择了与乙公司客运合同关系的合同之诉要求乙公司赔偿(当然,甲可选择与丙车方的侵权之诉主张权利),毫无疑问,乙公司应予赔偿甲的损失,而不考虑丙车方的责任。

2、A公司与B公司订有买卖合同,A公司向B公司购买5吨货物,但B公司不生产此货物,而是由C公司生产,B公司与C公司又是一层买卖关系,由C公司生产此5吨货物卖于B公司,由于C公司不能按时完成生产,致B公司不能按期向A公司供货。本案A、B、C三公司中,因C公司不能按时完成生产,造成B与C、A与B三公司之间两层买卖合同出现违约而不能履行。合同责任是B向A、C向B承担民事责任,B公司不能以C公司违约而对A公司抗辩免除责任。[page]

据合同责任相对性的理论和合同法的有关规定,上述两个案例表面上是因第三人的过错造成合同不能履行的问题。实际处理中,一般不会出现不同结论,均由合同相对当事人之间承担责任,为什么不考虑第三人过错等其它因素呢?这就是合同违约的归责原则所要讨论的问题。

关于合同违约的归责原则,在《合同法》颁行之前实行的是过错原则,原《经济合同法》第29条规定:“由于当事人一方的过错造成经济合同不履行或不能完全履行,由过错的一方承担违约责任,如属双主的过错,根据实际情况,由双方分别承担各自应负的违约责任”,此条肯定明确指出,合同违约采用过错原则。由于追究违约方主观的过错几乎不可能,实践中又广泛采用过错推定原则,但适用该原则,对于第三人过错、他人原因造成合同违约是否应该免除责任?因为按过错责任原则一般原理,证明自己无过错即应免责,如系第三人过错,当然能说明自己无责任、无过错,怎么又要承担责任呢?为了克服这一理论矛盾,且为了与国际相接轨(我国加入的《联合国国际货物销售合同公约》和大多数先进发达国家都采用无过错责任原则),为了更有利于保护守约方利益,1999年10月新制定的《合同法》采用的是无过错责任原则。《合同法》第107条规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的,应当承担继续履行,采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”,这个条文没有“当事人因过错”的意思,我国《合同法》采用无过错责任原则追究违约方责任是没有争议了。用这一理论解释前述两个案例就很清楚:客运公司和B公司不管主观上是否有过错,法院不予考虑,只要出现了损害后果,依合同法的规定,就要承担法律责任。且《合同法》第121条对此类情形作出了进一步明确规定,“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”但并非合同责任全部一律适用此归责原则,对于有明文规定适用过错原则的当然适用过错责任原则。《合同法》第222条规定:“承租人应当妥善保管租赁物,因保管不善造成租赁物毁损、灭失的,应当承担损害赔偿责任”,从此条内容来看,“因保管不善”应为过错责任原则,如:甲租乙的房子居住,房子起火烧毁,乙诉甲赔偿房屋损失,乙向甲要求赔偿依据的就是此条规定的过错责任,但本案具有特殊性,要乙承担甲“保管不善”的过错的举证责任显失公平,乙几乎举不到这方面的证据:因甲保管使用房屋,乙无正当理由并经甲的允许是不能随时随意进入房内的。所以根据本案特殊情况,采用举证责任倒置由甲就自己没有过错承担举证责任才公平合理,即采取过错推定来解决举证责任问题,如果甲举到证据:是由他人放火、邻家失火、房屋自身原因、不可抗力等其他因素造成的,说明甲没有过错才可免责,否则就要承担民事赔偿责任。还有,在缔约过失责任中,因合同尚未成立,当然不存在违约的无过错责任,应适用过错责任(含推定过错)。[page]

三、过错原则与无过错原则的区别与联系

过错原则与无过错原则是承担民事责任的两种主要的归责原则,无过错原则在适用过错原则、过错推定原则不足以保护受害方利益或难以保护受害方利益的情况下产生的,都是为了更方便、更有利于保护受害方,体现了社会的公平正义要求。但有着明显的区别:

1、适用过错原则(除过错推定)由受害方就侵权人的主观故意或过失也即过错承担举证责任,如举证不能,对方就不承担民事责任,但在适用这一原则时,对方就自己无过错可抗辩免责,如系第三人造成的,自己就可免责。而适用无过错,不考虑行为人主观上是否有过错,受害人不必就此举证,按法律规定直接由行为人承担责任,行为人不得以自己无过错抗辩免责,如系第三人造成的,违约方仍要承担民事责任。

2、过错的轻重对责任的影响不同。如在无偿的民事行为中,一般只有存在故意或重大过失造成损害的才承担民事责任,《合同法》第374条规定,无偿保管的,保管物的毁损灭失,保管人无重大过失的,不承担赔偿责任。在过错推定的情况下,由于行为人的过错是被推定的,难以确定过错的程度,所以过错程度对责任的大小及轻重没有影响。无过错责任原则因为不考虑主观过错,自然不存在责任的大小及轻重。

3、无过错责任原则的适用范围由法律作出特别规定,否则不予适用。而过错原则则不然,且过错推定责任原则在无明确规定的情况下,法官还可根据案件的具体特殊情况决定采用。

四、民法上的因果关系

不管是过错责任原则还是无过错责任原则,均须因果关系成立对方才承担民事责任,自然非常关键,但民事法律渊源中对此尚未有具体明确的规定,民事责任中的因果关系,依据专家学者的论述,对因果关系的认定,主要有以下三种:条件说、原因说和相当因果关系说,目前各国通说认为,应采用相当因果关系说,也就是依一般观念确定因果关系,对这一因果关系应作宽范的、牵连的、偶然相关联的理解,不必象认定刑法上因果关系那样严格,笔者对此不作进一步的论述,本人所要讨论的是径直作为确定是否承担民事责任的简便方法的因果关系,作为一种独立的归则原则来对待。

有这样一个案例:黑龙江首例“气死人”案,周、刘二人吵架,张将其劝开,之后刘对张辱骂,张死亡,因张生前患有冠状动脉硬化性心脏病,刘的过激行为是导致张综合性发病的诱因,法院判决,刘赔偿1.5万元。该案的判决说理和法官答疑就是从因果关系角度考虑的,系“诱因”导致死亡,并未认定刘某主观上对张某死亡具有过错,如非要从故意还是过失的心态进行分析,则刘某不是构成故意杀人罪就是构成过失致人死亡罪,否则就是意外事故不承担民事赔偿责任,显然都不是很好的结论。[page]

法律是一门社会学科,制定的法律必须是一般人都能看懂的,必须符合人们的认知水平和要求。对于普通人民大众来说,只认知到“是你的原因(责任人行为)造成(导致)我的损失,所以你要负民事责任”,也即以因果关系直接来确定民事责任的承担,而几乎不了解、不追究行为人是否有过错、是否适用无过错责任原则的法律规定。实践中,只要存在因果关系,其就要承担民事责任了(排除正当原因);对于对法律知识有所了解的人来说,在确定民事责任人,一般都是先从因果关系入手,再找法律条文依据,而不是先分析行为人的主观过错,查找确定是否适用过错、无过错责任原则来确定民事责任的承担。我国合同违约的归责原则经过几十年的过错、无过错之诤才最终确定,如径直从因果关系考虑:是你的违约(原因)造成我的损失(结果),所以你要赔偿(法律责任),则省去了多少口舌之辩。

从以上分析不难看出:直接从违法行为与损害后果之间是否具有因果关系来确定是否承担民事责任不失为一种简便、可行、有效的方法。所以网上曾有学者发表“过错死亡”观点的文章,意即确定是否承担民事责任时,不再从涩塞难懂的“过错、无过错”来探究,而直接从是否具有因果关系入手。“是你的侵权行为造成我损失,是你的违约行为造成损失”,一目了然,通俗易懂。当然,这种绝对的“过错死亡”的观点,还是遭到众多法学专家学者否认的,法学教授杨立新在“名师在线交流活动”中表示:“我是不同意某些学者的关于过错死亡的观点。我认为,无论在什么样的社会行态中,只要存在侵权行为,存在法律,就必然存在过错,目前,我国侵权法中,过错责任、过错推定责任和无过错责任均存在,配置基本合理,已经兼顾了各种情况,是基本上可以的了。”但笔者认为,强调从因果关系分析确定民事责任还是有一定成功、可行之处的。如专家学者对“无过错责任原则”的概念就是从因果关系角度予以定义的(不问行为人主观上是否有过错,只要行为与损害后果之间存在因果关系,就应承担民事责任的归责原则叫做无过错责任原则),另《民事诉讼证据规定》第四条第(三)、(八)项规定,“因环境污染引起的损害赔偿,由加害人就法律规定的免责事由及某行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”,“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”,首次从民事法律渊深的高度确立了从因果关系入手进行是否承担民事责任的分析,无疑具有重要的现实意义。[page]

五、公平责任原则与公平原则

公平责任原则,又称衡平责任原则,在当事人双方对损害的发生均无过错,法律又无特别规定适用无过错责任原则的情况下,由法院根据公平观念,责令行为人对受害人的损害给予适当的补偿,由当事人合理地分担损失的一种归责原则。公平责任原则是道德观念与法律意识结合的产物,它的确立体现了社会的公正合理性和在更高的水准上要求人们承担互济互助的社会责任。

我国《民法通则》第132条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任”,是对公平责任原则的原则性法律规定。《民法通则》第128条关于正当防止超过必要限度造成不应有的损害、第129条关于紧急避险造成损害如果危险是由自然原因引起的损害的承担,是公平责任原则在立法上的直接规定。《民通意见》第157条规定:“当事人对造成损害均无过错,但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的,可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”,目前学术界通说认为这适用的也是“公平责任原则”。

上述公平责任原则在实践中常被法律工作者或人民大众称之为民法上的公平原则,其实这是不准确的,民法中的公平原则与公平责任原则是两个不同的法律概念。

公平原则是法律的基本原则,不管是在刑事、行政法律还是在民商事法律中,不管是在实体法还是在程序法中,也不管是在立法、执法还是在司法活动中都必须尊从的。关于民法上的公平原则,《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循公平原则。公平与公正、合理、正义的概念相近,是基本的法律价值理念,不管是在民、商事活动中,还是在司法活动中,都应该贯彻的一条基本原则。而公平责任原则是在承担民事责任时运用的一条具体法律规则,两者在位阶层面上是不同的。公平原则是民法的总则部分,公平责任原则是民法分则的内容。在民、商事活动中,违反公平原则,显失公平,将导致该民事行为可能被撤销或变更,但在民事责任承担上,违背公平责任原则可导致这一司法救助行为不公正,当事人利益未得到司法保护;公平原则是民法的基本原则,直接指导民事立法(含实体法和程序法),如对合同的格式条款的理解发生争议有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的理解,《民事证据规定》关于医患、污染等举证责任倒置的规定,都体现了社会的公平正义,都尊从了公平原则。而公平责任原则毫无异议不具有此功能。在民事诉讼活动中,法官依据具体的法律规定审判案件就体现了公平原则,社会上会评价:“这个案件法官判决的公平合理”。如双方当事人都有过错应负同等责任的民事赔偿案件,法官判断各自承担50%的民事责任,这就是个公平的判决,符合公平原则,毫无疑问,这不是公平责任原则。[page]

六、三种归责原则能否同时适用问题

公平责任原则适用的前提就是当事人对损害的发生均无过错、又无法律规定适用无过错原则,显然公平责任原则与过错责任原则和无过错责任原则是不能同时适用的。

关于过错原则与无错原则能否同时适用问题,法律理论和法律条文尚无具体明确的定论。一度认为一个案件当中归责原则具有单一性,不能同时适用,当时最有影响的案件是:一住户在高压线下盖房子,原是一层,符合高压电线安全高度要求,以后在上面加了两层,且在边上装了铁梯,某日,借宿的小女孩(14岁)走铁梯时,在铁梯和小女孩之间产生放电现象,致小女孩死亡。一审法院判决,高压线产权人供电公司承担无过错责任,房屋所有人因建房不符合安全要求承担过错责任,小女孩的父母未尽到必要的保护注意义务,民事责任由三方承担,但二审认为,既然适用了无过错责任,就不能同时适用过错责任,改判全部由供电公司依无过错责任原则赔偿,当时一度出现过类似案件,但在法学界对此多持反对意见。

几年之后,最高法院一案例的公布等于在司法实践中对此作了纠正,2004年最高法院编录了系列电视教学片“谁该为垂钓者的死负责”的案例:一成年人在某承包户的鱼塘垂钓,垂钓者被高压线电击死亡,法院判决,供电部门承担无过错责任,鱼塘承包经营户承担管理不善、未提供安全钓鱼场所的责任,钓鱼者本人系成年人,不注意安全也有过错,由三方承担损失,当期栏目点评嘉宾中国政法大学教授李显冬认为,这样一个案件根据实际情况同时适用过错和无过错责任,判决结果公平合理,是一公正的判决。至此,可以说从理论上和实践中确立了两种责任原则同时运用的先河,具有重大意义,在司法实践中可据此大胆广泛采用,而不必再拘限于同一案件归责原则的单一性了,以求案件判决的结果公平、公正、合理。


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